Forderungsbeitreibung in China
Debt Collection in China
Pudong
Forderungssicherung und Durchsetzung von Ansprüchen im China-Geschäft
von RA/FAfStR Eberhard J. Trempel
Gesetzliche Grundlagen
Die rechtlichen Grundlagen für die Besicherung von Forderungen und Rechten finden sich in den Allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts ("AGZ") vom 12.04.1986, dem Vertragsgesetz ("VG"), sowie dem Gesetz über Sicherheiten ("SG") vom 30.06.1995; Verwaltungsanweisung über die Eintragung von Pfandrechten an beweglichen Unternehmensvermögen; Provisional Measures for the Administration of the Examination and Approval of Leasing Companies with Foreign Investment, abgelöst und erweitert durch die Procedures on Administration of Foreign Investment in the Leasing Industry Business" vom 21.01.2005 zum 5. März 2005; Verwaltungsanweisung der Bank of China für die Vergabe von Sicherheiten ins Ausland durch inländische Institutionen" vom 25.09.1996. China diskutiert ein "Gesetz über das Eigentum" mit dem weitere Klärungen erwartet werden dürfen.
Literatur: Ulrike Glück, Neue Finanzierungswege Leasing-Markt weiter geöffnet, ChinaContact 11/2005, S. 30; Björn Blüml*: Leasing in China, Frankfurt a.M. u.a.O., 2000, ISBN 3-631-35748-6; Harald Plewka, Dr. Rembert Süß, Kreditsicherung in der VR China, IWB "China", Gruppe 3, S. 51 ff.; Lydia Jäschke und Stephen Vickers, Asia Bridge, 3.11.1999, Seite 15; Jörg-Michael Scheil, China Contact, 12.2004, Seite 39; Jörg-Michael Scheil, Sachenrecht wird neu geregelt, ChinaContact 9/2005, S. 22. Eberhard J. Trempel, Management Circle, Materialien zum chinesischen Recht; Rechtliche Rahmenbedingungen des Chinageschäfts, Mai 2005, Seite 169. Freeman Doncan (Herausgeber, The life in the joint ventures in China, Hongkong 1995); Gerke, Gunthart, Die Schlichtung chinesischen Recht, Hamburg 1992 ; Glatter, Joachim, Rechtsgrundlage für Handel und wirtschaftliche Kooperationen vor China, Hamburg 1985 ; Hermann-Pillerth, Karsten/Lackner, Michael, Länderbericht China, Kritik, Wirtschaft und Gsellschaft im chinesischen Kulturraum, Bundeszentrale für politische Bildung, Bonn 1998 ; Magdalena Harnischfeger-Ksoll/ M. Florian Ranft, Handbuch für Wirtschaft und Recht in Asien, Beck Verlag München 1999; Harnischfeger-Ksoll, Magdalena/Wu, Jikon, China-Handbuch für die Wirtschaft, München 1986 ; Häuser, Robert, Herausgeber, Wirtschafsreform und Gesetzgebung in VR China, Texte und Kommentare, Hamburg 1996 ; Happ, Klaus-Peter, Schlichtung im Außenwirtschaftsrecht der VR China und Gewährleistung materieller Rechte, Hamburg 1996 ; Horn, Norbert/Fitze, Rolf-A., Wirtschaftsrecht und Außenwirtschaftsverkehr der VR China, Berlin/New York, 1987 ; Hu, Yebi, China capital markt, Hongkong 1993; Lauffs, Andreas, Das Arbeitsrecht der VR China, Hamburg 1989 ; Raiser, Günther H./Wu Zhi, Gesellschaftsrecht in VR China, München 1996 ; Rüssert, Dirk, Das Recht der Sachmängelgewährleistung beim Kauf in VR China, Aachen 1994 ; Seitz, Karin, Grundprinzipien der Rechtsanwendung im Außenwirtschaftsvertragsrecht in VR China, Hamburg 1994 ; von Singer, Ho, Einführung in das chinesische Recht, München 1994 ; von Singer, Ho/Xu, Guojian, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht in VR China, Zürich 1994 ; Steinmann, Matthias/Tümmel, Martin/Zhaing, Xuan, Kapitalgesellschaften in VR China, Hamburg 1995 ; Tetz, Stefanie, Abschluss und Wirksamkeit von Verträgen in VR China, Hamburg 1994 ; Wolff, Lutz-Christian, Das internationale Wirtschaftsrecht der VR China, Heidelberg 1999.
Konfliktfälle im deutsch-chinesischen Wirtschafts- und RechtsverkehrAufgrund des Engagements vieler chinesischer Unternehmen in Deutschland in der Rechtsform der GmbH mehren sich Konfliktfälle im Zusammenhang mit Insolvenzen und Schuldnerausfällen. Insolvenzverwalter sehen sich dem Umstand ausgesetzt, dass An- und vor allem Weiterverkäufe nach China ohne jede Sicherheit erfolgten und die Käufer mit Rücksicht auf angebliche Mängel die Zahlung verweigern, die Ware aus eben diesen Gründen unter Wert, dh. mit einem Schaden weiterverkaufen mussten, gar nicht erst zuständig sind, weil sich der Insolvenzverwalter nicht an den gesetzlich zutreffenden Vertragspartner, sondern den Endabnehmer als vermeintlichem Käufer wandten oder überhaupt gar nicht mehr ausfindig zu machen sind.
Die in Deutschland registrierten Geschäftsführer haben dabei entweder das Land bereits wieder verlassen oder sind selbst nicht in der Lage, den Schaden der Gesellschaft aufgrund des Risikogeschäfts "Außenhandel" abzudecken. Der "ungesicherte Waren- und Dienstleistungsverkehr" mit China ist aus Gründen der Schwächen der Rechtspflege und der erheblichen Vollzugsdefizite als "Risikogeschäft" einzustufen. Ein GmbH-Geschäftsführer haftet nach 43 GmbHG auf Schadensersatz, wenn er Risikogeschäfte unter Außerachtlassung der gesetzlichen Möglichkeiten und im internationalen Handel üblichen Sicherungsmittel wie Bürgschaft oder Akkredititiv tätigt.
Nach wie vor ist mit dem Vorbehalt zu leben, dass nach Schätzungen die Hälfte aller Geschäftskontakte in China auf Arglist beruhen und 2/3 aller Unternehmen staatliche wie private ihre Bilanzen fälschen. Die vertragliche Risikovorsorge und Ergebnisabsicherung werden vor dem Hintergrund der Vollzugsdefizite und dieser Anmerkung umso wichtiger. Nach einer Notiz im Handelsblatt stand allein im Jahre 2001 im Verhältnis von rd. 850.000 Gerichtsurteilen mit einem Forderungswert von 70 Milliarden DM ein erhebliches Vollstreckungsdefizit an.
Ein sehr ernsthaftes Problem stellt zudem die häufig als sehr mangelhaft empfundene Zahlungsmoral chinesischer Unternehmen dar. Dabei beruht das Problem nicht unbedingt auf Arglist oder Schädigungsabsichten. Vielmehr bestehen neben der Unerfahrenheit vor allem bei Privatunternehmen oft erhebliche Liquiditätsprobleme, die dem schnellen Wachstum und der Tatsache zu verdanken sind, dass private Unternehmen in aller Regel über keine Kreditmittel verfügen können und ihre Entwicklung aus dem cash flow finanzieren müssen. In China besteht zudem eine von der unsrigen stark abweichende Vertragskultur, die Verträge eher als Zwischenergebnisse in einer zum beiderseitigen Nutzen entstehenden Geschäftsbeziehung sieht, die ohnehin der späteren Nachbesserung bedürften.
Ein weiterer wichtiger Grund für die allgemein als schlecht empfundene Zahlungsmoral in Chinabesteht in der stetigen Zunahme von "white-collar-crime" Delikten. Die Bandbreite von Wirtschaftsstraftaten reicht dabei von einfachen Unterschlagungstatbeständen bis hin zu ungenehmigten Ausgaben in Millionenhöhe und Gründung eines Konkurrenzunternehmens, das die eingehenden Aufträge übernimmt und in eigenem Namen abwickelt. Derart langfristig geplante Betrugsmanöver sind mit Nichten von Seltenheit. Vor allem auch im Internethandel (e.g. Ebay) häufen sich die Deliktsfälle.
Alle Fehler, die einen Anspruch gefährden können, werden bekanntlich am Anfang gemacht.
Wirtschaftskriminalität vermeiden und erkennen
Wie vom Ministerium für Öffentliche Sicherheit bekannt gegeben, sind allein zwischen April 2001 und Februar 2002 annähernd 130.000 Fälle von Wirtschaftskriminalität mit einem Gesamtschaden von 3,6 Mrd. EUR (wegen der hohen Dunkelziffer eher 8,2 Mrd. EUR) zur Anzeige gebracht worden. Lediglich 15 bis 20 % der Schadenssumme konnte an die betroffenen Unternehmen zurückgeführt werden. Milliarden von Verträgen leiden nach chinesischen Eigenangaben unter dem Arglisteinwand, wonach es die Vertragspartner von Anfang an gar nicht darauf einlassen wollen, ihren vertraglichen Pflichten zu entsprechen. Die Vorbehalte in der Gesellschaft, gegen eine stärkere Unterstützung privaten Eigentums jenseits der Investitionen von Ausländern etwa, sind dabei, betrachtet man die stetig wachsende Schere zwischen arm und reich, durchaus nicht unverständlich. Der neue Reichtum in China ist nicht selten darauf zurückzuführen, dass das staatliche Eigentum systematisch entzogen oder unterschlagen wird. Unternehmen werden gezielt und systematisch an den Rand der Insolvenz gedrängt, um dann von privaten Investoren übernommen zu werden. Die Übernehmer sind häufig auch ehemalige Manager, die die stillen Reserven im Unternehmen kennen und für sich zu nutzen wissen. Eine Kontrolle derartiger Machenschaften gibt es kaum.
Vorsorge: Die Kunden- und Bonitätsprüfung
Zur Informationsbeschaffung über den potenziellen Geschäftspartner können professionelle Kreditauskunfteien in Anspruch genommen werden. Grundsätzlich ist es auch möglich, Auskünfte über gewerbliche Schuldner bei der Administration of Industry and Commerce (AIC) zu erhalten. Ein Besuch beim Finanzamt des Schuldners kann gleichfalls interessante Informationen hervorbringen, denn ein Steuergeheimnis im deutschen Sinne existiert in China nicht. Die Finanzbeamten sind zudem häufig offen und mitteilungsfreudig.
Die Bonitätsüberprüfung des chinesischen Vertragspartners erfolgt zur Sicherheit nicht allein anhand der auf Anfrage mitgeteilten Selbstauskunft. Identitätsnachweise bei Privatpersonen sind schwerer erhältlich, werden jedoch ebenfalls auf Anfrage zur Verfügung gestellt. In beiden Fällen sollten die Angaben überprüft werden. Die Bestätigung eines Dritten, z.B. der Hausbank über die Identität und Bonität ist möglich und in vielen Gesetzen sogar ausdrücklich für ausländische Unternehmen vorgesehen, so dass in gleicher Weise der chinesische Partner beansprucht werden kann. Regelmäßig lassen sich vorsichtige Auftraggeber Bonitätsbestätigungen durch Banken, "externe Buchprüfer", Unternehmensberater und andere Informationsträger erteilen, deren Gehalt und Richtigkeit auch nach einer Due Diligence jedoch Vorsicht zu genießen sind, da Garantien aus solchen Erkenntnissen nicht abzuleiten sind und niemand vor einer absichtlichen Täuschung geschützt ist. Ein besonderes Problem und Risiko besteht jedoch auch immer noch darin, daß in China bis jetzt keine streng geregelte und durchgeführte Insolvenzantragspflicht besteht.
Auf Risikosignale im eigenen Joint-Venture oder Betrieb achten!
Verdachtsmomente im eigenen Engagement können sich aus unerklärlichen Kostensteigungen, nicht erklärbaren Veränderungen des Auftrageingangs beziehungsweise des Rohgewinns oder einem auffälligen Verhalten lokaler Geschäftsführer oder Mitarbeiter wie ein aufwändigwie ein aufwändiger Lebensstil, der nicht im Verhältnis zu den Bezügen steht, ergeben.
Weitere typische interne Warnsignale:
- Schecks bei kleinen Beträgen
- Vage Begründungen bei Abschreibungen von Forderungsausfällen
- Forderungseingänge sinken prozentual
- Unterlagen werden neu geschrieben aus "Leserlichkeitsgründen"
- Warenbestand fehlt
- Buchhalter weigern sich Arbeit an andere abzugeben, trotz vieler Überstunden
- Gebrauchsnormen für Rohmaterialien werden überschritten
- Wachsende Prozentsätze von Retourwaren
- Geschäftsbücher werden nicht aktualisiert
- Große Empfindlichkeit bei Routinefragen
- Kundenbeschwerden über Fehler in Aufstellungen
- Veränderungen bei Zahlungseingängen, wenn der normalerweise zuständige Mitarbeiter abwesend ist
- Gläubiger fragen immer wieder nach demselben Angestellten
- Ineffizienzen werden vertuscht
- Urlaub oder Beförderungen werden nicht angenommen
- Produkte tauchen bei Firmen auf, die nie Kunden waren
- Fahrer benötigen zuviel Zeit bei Zustellungen
- Lohnzahlungen für nicht existierende oder arbeitende Mitarbeiter
Das Gesetz über Sicherheiten
Das Gesetz ergänzt die allgemeinen Kredit- und Vertragssicherungsmittel. , die in den "Allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts" bereits dem Grunde nach niedergelegt worden sind. Sonderregelungen gelten darüber hinaus in bestimmten Sektoren wie dem Leasing-Sektor, die in Bezug auf die Bestellung der Sicherheiten, deren formwirksamer Vereinbarung, Registrierung, Verwertung im Kündigungsfall und Auswirkung zu beachten sind. Wichtigste Kreditsicherungsmittel nach 2 SG sind die Hypothek, Garantie und die Bürgschaft bzw. Rückbürgschaft und das Pfandversprechen. 5 SG stellt klar, dass sämtliche auf der Grundlage des Gesetzes bestellte Sicherheiten streng akzessorisch sind, dh. also in strenger Abhängigkeit vom Bestand der zu sichernden Haupt- und Nebenforderung bestehen. In Abweichung und Durchbrechung der Akzessorität sind allerdings besondere Regelungen zulässig, die sachlich begründet sein müssen. Nach 6 SG wirkt ein Vertrag nur dann, wenn z.B. der Bürge überhaupt leistungsfähig ist. Dies schließt die Inanspruchnahme von Bürgen, die bei Bürgschaftshingabe oder Sicherheitenbestellung erkennbar überfordert sind, aus.
7 SG stellt ausdrücklich klar, dass Sicherheitsgeber, Bürgen oder Garanten, natürliche und juristische Personen sein können. Ausgeschlossen ist jedoch eine Bürgschaftsbegebung durch öffentliche Institutionen. Vertreter können Sicherheiten nur dann bestellen, wenn sie nach 10 SG ausdrücklich schriftlich bevollmächtigt sind und die maßgebliche Sicherheit im Rahmen der Vollmacht aber auch im Rahmen des Geschäftsgegenstands und Zwecks des Rechtsträgers verfolgen. Im Fall der Besicherung durch mehrere Personen wird eine Gesamtgläubigerschaft begründet, es sei denn, es würde nur eine gegenständlich beschränkte Bürgschaft übernommen. Weitere Sicherungsinstitute ergeben sich nach Vertragsrecht durch Vereinbarung.
Allgemeine Wirksamkeitskriterien
Grundsätzlich unterliegen alle Sicherungsinstitute der Schriftform, so dass Sicherungsverträge schriftlich abzuschließen und überwiegend zu registrieren sind. Die Registrierung am Sitz des Schuldners dient dem Schutz vor einem gutgläubigen Dritterwerb und bedingt im Verwertungsfall einen (allerdings nur schuldrechtlichen) Anspruch des Sicherungsnehmers auf den Erlös gegenüber dem Sicherungsgeber. Die notarielle Beurkundung des Vertrages kann empfehlenswert sein. Solange das Außenhandelsmonopol bestand und allein Außenhandelsbetriebe mit ausländischen Unternehmen Verträge abschließen konnten, konnte von deren Berechtigung und ordnungsgemäßer Einholung aller etwa erforderlichen Genehmigungen ausgegangen werden. Das ist heute nicht mehr so.
Wichtig ist die Vollständigkeit bei der Bestimmung des Umfangs der Sicherheit in bezug auf Haupt- und alle erdenklichen Nebenforderungen wie Zinsen, Vertragsstrafe, Kosten sowie eine klare Bestimmung der Dauer, Kündigungsfristen und Umstände, Fälligkeiten etc. Staatliche Einrichtungen, Behörden und bestimmte staatliche oder private Unternehmen dürfen ohne weiteres keine Sicherheiten bestellen. Hilfreich ist insoweit ein Blick in die "Business Licence" bzw. die Einholung einer amtlichen Bestätigung der übergeordneten Behörde. Zur Verhinderung eines unkontrollierbaren Währungs- oder Devisenabflusses bedürfen Kredit- oder Forderungssicherungsverträge mit Gläubigern im Ausland nach wie vor der Genehmigung und teilweise Registrierung der für den Devisenverkehr zuständigen Behörden, insbesondere der "State Administration of Foreign Exchange"SAFE". Die Verbindlichkeiten ausländisch investierter Unternehmen dürfen gegebenenfalls nur mit einer weiteren Zustimmung der Devisenverwaltung erfolgen. Ohne diese Genehmigung ist die Vereinbarung "schwebend unwirksam" und im Streitfall später möglicherweise nicht mehr erhältlich. Unternehmen im staatlichen Anteilsbesitz müssen zusätzlich eine Genehmigung des "Amtes für staatliches Eigentum" einholen. Im grenzüberschreitenden Warenhandel, bei cross-border-Leasing und bestimmten anderen Vertriebsformen muß der chinesische Vertragspartner laut Articles of Association, Business Licence und Außenhandelsgenehmigung ("Foreign Trade Operator s Certificate") zum Vertragsschluss berechtigt sein. Gegebenenfalls müssen weitere Genehmigungen und Registrierungen erfolgen, z.B. wenn Marken, Urheberrechte und Software übertragen werden.
Anzahlungen und Deposits
Die Vereinbarung einer Anzahlung oder die Leistung eines Deposits zur Sicherung der Vorleistung des Verkäufers sind international sowohl bei Waren- als auch Technologietransfer-Verträgen mit Chinabezug üblich. Nach dem 10 Standard-Liefervertrag sind 10-max. 30% des Preises zuzüglich LC für die Sicherung des Restkaufpreises üblich.
Sicherungsübereignung und Eigentumssschutz
China kennt das Rechtsinstitut der Sicherungsübereignung nicht. Vorschläge, dieses Institut im Rahmen der laufenden Diskussion um die Verabschiedung eines Sachenrechts einzuführen, werden nach derzeitigem Diskussionsstand nicht umgesetzt. Dafür sollen Unternehmen oder Kreditgeber zukünftig die Gelegenheit erhalten, Gesamthypotheken auf Warenlager, Vermögen und bewegliche Sachen registrieren zu lassen. China anerkennt im Cross-Border-Leasing das Eigentum des ausländisches Leasing-Gebers, soweit die gesetzlichen Bestimmungen über die Befugnis zum Außenhandel ("Business Licence/"Foreign Trade Operator Certificate") und die Möglichkeiten der Vereinbarung und Registrierung eingehalten werden.
Lieferantenkredit und Sicherung
Kreditlinien, insbesondere Lieferantenkredit, sollten auch im innerchinesischen Waren- und Dienstleistungsverkehr nur gegen Sicherheitsleistung oder Deposit eingeräumt werden. Die Einzelheiten können auch durch eine Warenkreditversicherung und die Bestimmungen des Kreditversicherers festgelegt werden. Nach der Bestimmung des 198 VG kann ein Lieferantenkredit wie ein Darlehen behandelt und nach dem Gesetz über Sicherheiten besichert werden. Der Lieferantenkreditvertrag ist schriftlich abzuschließen.
Kreditversicherungen
Ausländische Warenkreditversicherer und ihre chinesischen Partner bieten Kreditversicherungen auf der Grundlage einer Bonitätsprüfung des Partners an. In der Vergangenheit waren Warenkreditversicherungen neben den Akkreditiven eine Alternative der Forderungsabsicherung.
Bürgschaften
Ein Bürgschafts- oder Garantievertrag bedarf nach 13 SG zu seiner Wirksamkeit der Schriftform und soll den Gegenstand, Grund und Betrag der Bürgschaftsübernahme, ihren zeitlichen Rahmen, die Art der Sicherheit, die Dauer und sonstige Angaben enthalten, die gemäß 15 SG zur Bestimmung des Umfangs der Schuld erforderlich sind. Nach 15 Abs. 2 SG bedingt das Fehlen eines der vorgenannten Kriterien jedoch nicht die Nichtigkeit des Bürgschaftsvertrages. Die Einrede der Vorausklage ist nach 17 SG möglich, es sei denn eine Adressenänderung des Schuldners hindert die Inanspruchnahme, ein Insolvenzverfahren über sein Vermögen wurde eröffnet oder aber der Bürge hat ausdrücklich auf die Einrede der Vorausklage verzichtet.
Bürgschaftsverbote bestehen im Verhältnis auf die Besicherung des Stammkapitals bzw. auf die maximale Höhe der möglichen Besicherung des Unternehmens (max. 15% des Eigenkapitals) an einem inländischen Unternehmen. Zu beachten ist 26 SG der ausdrücklich vorsieht, dass die Bürgschaft sechs Monate nach Auslauf der Hauptschuld erlischt, wenn keine besondere Fristenregelung einen längeren Zeitraum vorsieht. Darüber hinaus wird eine Bürgschaftsverbindlichkeit nicht begründet, wenn die Bürgschaftsurkunde die ausdrückliche Haftung des Bürgen für den Hauptschuldner nicht vorsieht.
Die Bürgschaft erlischt gemäß 28 SG durch die Rückgabe bzw. durch Rückgabe des Pfandguts, falls ein solches vereinbart war. Der Bürge wird von einer Haftung nach 30 SG befreit, wenn ein kollusives Zusammenwirken zwischen Schuldner und Gläubiger festgestellt wird.
Nach 50 SG dürfen Bürgschaftsverbindlichkeit und Forderung nicht auseinander fallen bzw. getrennt von einander verwertet oder abgetreten werden. Wurde nichts Abweichendes vereinbart, muß eine Bürgschaftsforderung innerhalb von sechs Monaten nach Fälligkeit der Hauptforderung durch Klage am Sitz des Bürgen geltend gemacht werden. Anderenfalls geht die Forderung ohne Wiedereinsetzungsgrund unter.
Pfandrechte
Das klassische chinesische Recht kennt neben der Hypothek derzeit vor allem die Besicherung durch tatsächliche Inbesitznahme ("Besitzpfandrechte") sowie die Forderungspfändung. Im Pfandvertrag sollte neben Art und Betrag der gesicherten Hauptforderung sowie der Erfüllungsfrist, auch der Umfang der Sicherung durch das Pfand aufgenommen werden. Weiter sind neben Bezeichnung, Mängeln und Qualität des Pfandes auch den Zeitpunkt der Besitzübergabe vertraglich deutlich zu definieren. Es ist zu beachten, daß für die Verpfändung von Aktien spezielle Vorschriften im Sicherungsgesetz existieren, die neben der Registrierungspflicht auch klar definieren, welche Aktien verpfändet werden können und welche von der Übertragbarkeit und damit auch von der Verpfändung ausgeschlossen sind.
Pfandrechte können auch an u.a. verbrieften Forderungen, Geschäftsanteilen, ("z.B. einfachen Land-) Nutzungsrechten und sonstigen Rechten, insbesondere gewerblichen Schutzrechten durch schriftlichen Vertrag, Belegübergabe und gegebenenfalls Registrierung beim Wertpapier-, Unternehmens-("AIC") oder IP-Register wie Marken- oder Patentamt usw. bestellt werden. Schecks eignen sich in C
ina mit Rücksicht auf die kurze, zehntägige Einlöspflicht kaum für die Besicherung.
Immobiliar- und Mobiliar-Hypotheken
Da sich Grund und Boden im staatlichen Eigentum befinden, können Sicherungen nur an Landnutzungsrechten bzw. den auf dem Land errichteten Gebäuden (oder Eigentumswohnungen) und Teileigentum bestellt werden. Nach 46 SG erstreckt sich die Hypothek auf Haupt- und Nebenforderungen, die Zinsen, Kosten und Schadensersatz- bzw. Vertragsstrafen auf den Fall eines Vertragsbruchs. 47 SG bestimmt für den Fall der Pfändung oder Beschlagnahme des Sicherungsgutes aufgrund einer gerichtlichen Zwangsvollstreckungsmaßnahme, dass der Sicherungsnehmer ab diesem Tage das Recht hat, sich aus dem Sicherungsgut bevorzugt zu befriedigen. 48 SG stellt klar, dass Sicherheit auch in Bezug auf einen Miet- oder Leasingvertrag geleistet werden kann, in dem bei Fortbestand des Miet- oder Leasingvertrages im Übrigen der Gläubiger die Einziehungsberechtigung erhält. Nach 49 SG ist bei In-Kenntnis-Setzung und Zustimmung die Abtretung von besicherten Rechten und Sachen möglich. Bei der Besicherung von Fabriken und gewerblichen Anlagen kann in bezug auf die Landnutzung, die Gebäude oder die Anlagen die Bestellung mehrerer Hypotheken erforderlich werden.
Hypotheken an Immobilen-(nutzungsrechten)
"Immobilien" im Sinne des Gesetzes (SG) sind Land, Gebäude, Bäume sowie mit dem Land fest verbundene Gegenstände. Mobilien sind dagegen andere als Immobilien. Chinas Recht unterscheidet zwischen einfachen und übertragbaren ("granted") Landnutzungsrechten. Was einfache, meist unentgeltlich eingeräumte Nutzungsrechte anbelangt, kann keine Hypothek, sondern nur im Wege der Übergabe ein zeitlich befristetes oder im Wege der Übertragung der Entgelte aus einer Verwertung, ein Pfandrecht bestellt werden. Lediglich an einem belast- und veräußerbaren ("granted") Landnutzungsrecht, kann durch schriftlichen Vertrag und dessen Registrierung eine Hypothek bestellt werden. Die Hypothek entsteht mit ihrer Registrierung beim Registeramt. Soll sich die Hypothek zugleich auf das darauf befindliche Gebäude erstrecken, erfordert dies eine Registrierung sowohl beim Land- als auch beim Gebäuderegister. Wird ein Gebäude erst später errichtet, erstreckt sich eine am Landnutzungsrecht bestellte Hypothek nicht automatisch auf das Gebäude. Veräußerungen hypothekenbelasteter Landrechte(oder Gebäude) sind möglich, bleiben aber bis zur Zustimmung des Sicherungsnehmers bedingt, welche aber nur Verweigert werden darf, wenn der Erlös die Sicherheit nicht abdecken würde. Der Schuldner kann jedoch zu diesem Zwecke auch Ergänzungssicherheiten stellen.
Hypotheken an Mobilien
Die "Mobiliarhypothek" entspricht dem deutschen besitzlosen Pfandrecht, entsteht jedoch ebenfalls erst durch Registrierung und ist verbrieft. Sie kann sich auf Unternehmen im Ganzen, Anlagen, Maschinen, Zubehör und sonstigen beweglichen Sachen erstrecken. China kennt nicht den Eigentumsverlust durch Verbindung, so dass eine Anlage nicht zum Gebäudebestandteil wird, auch wenn sie mit diesem fest verbunden wurde. Ergibt sich das Recht an einer Sache aus einem öffentlichen Register, dann entsteht die Mobiliarhypothek durch die Eintragung.
Pflichten des Sicherungsnehmers
Maßnahmen des Sicherungsgebers, die den Wert des Sicherungsgutes beieinträchtigen könnten, sind nach 51 SG unzulässig und begründen im Falle eines Verstoßes Regreßansprüche bzw. den Anspruch auf Wiederherstellung oder Ergänzung der Besicherung. Mit der Erfüllung der Hauptschuld erlischt gemäß 52 SG auch die Hypothek. Wird die Schuld indes getilgt oder befriedigt, erfolgt die Verwertung der Hypothek durch Klage und anschließende Verwertung.
Eigentumsvorbehalt
Der in 134 Vertragsgesetz geregelte Eigentumsvorbehalt ist in China eine eher neue Rechtsfigur. Bei neuen Geschäftsbeziehungen ist der Eigentumsvorbehalt jedoch weniger zu empfehlen, da er Vertrauen in die Vertragstreue des chinesischen Partners voraussetzt. Es besteht die Gefahr, daß Endabnehmer nichts von den wahren Eigentumsverhältnissen wissen und gutgläubig Eigentum erwerben. Sie sollten daher die Ware zumindest entsprechend kennzeichnen. Ein Eigentumsvorbehalt begründet im Insolvenzfall einen gegenüber der Masse und Dritten bevorrechtigten Herausgabeanspruch. Bei Warenkreditverträgen legen Versicherer regelmäßig Wert darauf, dass die Versicherungsnehmer in ihren Verträgen umfassende Eigentumsvorbehaltsregelungen festlegen. Anderenfalls entfällt der Versicherungsschutz. Der sogenannte "verlängerte Eigentumsvorbehalt" ist nach chinesischem Recht zwar grundsätzlich zulässig, diesem aber fremd und daher nur selten durchsetzbar.
Erweiterter Eigentumsvorbehalt
Der erweiterte Eigentumsvorbehalt im Warenhandel erstreckt sich bei laufenden Lieferbeziehungen darauf, dass sämtliche zukünftige Forderungen des Käufers gegen weitere Abnehmer zur Deckung der offenen Forderungen des Verkäufers aus dem Kontokorrent und der gesamten Geschäftsbeziehungen gesichert, abgetreten und vorbehalten werden, bis die Gesamtheit aller offenen Kaufpreisansprüche beglichen wurde. Diese Position ist bezogen auf den chinesischen Rechts- und Warenverkehr äußerst problematisch.
Eigentumsvorbehalt in Hong Kong
Der einfache Eigentumsvorbehalt berechtigt den Verkäufer im Insolvenzfall zur Aussonderung des Gegenstands aus der Masse, sowie im Falle einer Zwangsvollstreckung zum Widerspruch. Die Vereinbarung eines verlängerten Eigentumsvorbehaltes ist ebenfalls möglich. Voraussetzung ist allerdings die ausdrückliche entsprechende Vereinbarung. Ist der Käufer eine juristische Person, ist der verlängerte Eigentumsvorbehalt als "Charge" zu registrieren.
Chinesische "Letter of Credits" / Akkreditive
LC / Akkreditive haben international eine relativ gute Reputation. Es ist die schriftliche Zusicherung eines Kreditinstitutes, im Auftrag des Käufers dem Verkäufer als Begünstigtem, einen bestimmten Betrag in der vereinbarten Währung zu bezahlen, falls der Begünstigte akkreditivkonforme Dokumente innerhalb der vorgeschriebenen Fristen einreicht. Häufig konnten in der Vergangenheit Kreditbriefe aber dennoch nicht eingelöst werden, weil inzwischen auch im China-Geschäft das Problem des Dokumentenmissbrauchs existiert.
So werden zunehmend bewusst falsche Angaben über die Vertretungsverhältnisse gemacht, was dann bei Fälligkeit dazu führt, das die bezogene Bank aus die Einlösung verweigert, weil ja die richtige Unterschrift des Käufers fehlt oder ein sonstiger Formmangel vorliegtUnterschriften in "Chinesisch" vorgespiegelt werden, die in Wirklichkeit keine sind und den Einwand des Formmangels begründen auffällig viele Häfen oder Routenstationen angegeben werden, um dann
im nachhinein die Formrüge zu erheben, weil das Schiff einen der Häfen ja gar nicht angelaufen habe
Die richtige Form des Dokuments ist daher von entscheidender Bedeutung für die Einlösung der mit der Sicherung bezweckten Versprechungen. Akkreditive sind teuer, gehören zu den letzten Gewinnträgern der Banken und durften unter dem Regime des staatlichen Außenhandelsmonopols von chinesischen Unternehmen nicht selbst eröffnet werden. Sind Sie im Exportgeschäft nach China tätig, sollten Sie dringend darauf achten, bei Vertragschluss Bezahlung durch bestätigten Akkreditiv ("LC") zu vereinbaren. Die Vereinbarung ist in 10.1.2/10.1.3 des Standard-Liefervertrages verbindlich vorgeschlagen und danach in der vertraglich festgelegten Zeit zu eröffnen, damit der Verkäufer insoweit geschützt wird und nicht dem Risiko der Vertragsstrafendrohung aufgrund eines vermeintlichen Verzugs unterliegt. Er gerät nicht in Verzug und haftet, solange der Käufer seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist und den LC eröffnet hat. Solange besteht ein Zürückbehaltungsrecht.
Festgelder ("deposits )
Bei Deposits hat der Partner den entsprechenden Geldbetrag bei der ausländischen Bank für die Importgüter zu hinterlegen, welche sodann den Import frei gibt. Die Verschiffung erfolgt erst dann. Die Vereinbarung von Festgeldern oder "Deposits ist zur Sicherung der Kaufpreisforderung nach Vertrags- und Sicherheitengesetz zulässig. Jedoch müssen diese der Höhe nach und in bezug auf das abzudeckende Risiko angemessen sein. Ein Festgeld oder eine Anzahlung kann nur als solches, nicht jedoch zugleich mit einer Vertragsstrafe bzw. kumulativ geltend gemacht bzw. als Sicherheit oder Ausgleich beansprucht werden.
Abtretung von Forderungen zur Sicherheit
Die Abtretung von Forderungen zum Zwecke der Sicherung der eigenen Kauf- oder Dienstleistungsforderung ist zulässig, klarzustellen ist dabei jedoch, ob die Abtretung an "Erfüllung-Statt" oder "Erfüllungshalber" erfolgt. Im ersten Fall besteht bei Ausfall des Drittschuldners die Gefahr des Untergangs der eigenen Forderung. Daher muß der chinesische Partner auf die Abtretung "Erfüllungs halber" verwiesen und dies ausdrücklich vereinbart werden. Im Bereich des "verlängerten" oder "erweiterten Eigentumsvorbehalts" ist die Abtretung von Kundenforderungen in bezug auf die Weiterverarbeitung von Waren bzw. die Neuherstellung eines Werks und dessen Weiterveräußerung noch kaum in der Praxis vorzufinden.
Factoring
Das Geschäft mit dem diskontierten Ankauf von Forderungen beginnt erst. Chinesische aber auch internationale Banken bieten den Ankauf auf von Warenforderungen gegen Gebühr zur Sicherung der Verkäufer aber auch der Liquidität an. Der Aufwand der Prüfung der Kundenbonität ist hoch, so dass nur Forderungen gegenüber AAA-Kunden in der Praxis eine Rolle spielen.
Zurückbehaltungs und Leistungsverweigerungsrechte
Das Leistungsverweigerungsrecht ist als allgemeiner Grundsatz nicht allein im Deutsch-Chinesischen-Standard-Liefervertrag, sondern auch in 68, 264 ff VG geregelt, kann jedoch im Vertrag ausgeschlossen werden. Ein Zurückbehaltungsrecht besteht grundsätzlich dann, wenn die andere Vertragspartei sich mit einer geschuldeten Vorleistung im Verzug befindet, eine Vertragsverletzung oder drohende Vermögensverschlechterung des Vertragspartners infrage steht. Ein Zurückbehaltungsrecht besteht danach insbesondere, wenn (sich)die Geschäftsverhältnisse des Vertragspartners erheblich verschlechtert haben ( 68 Nr. 1 VG)der Vertragspartner treuwidrig seinen Pflichten entzieht, Vermögensgüter verschiebt oder Gelder veruntreut, ( 68 Nr. 2 VG) Handelskredit verloren gegangen ist ( 68 Nr. 3 VG)andere Umstände vorliegen, nach denen erkennbar ist, dass der Vertragspartner seinen Verpflichtungen nicht nachkommen kann.
Wie bis dahin nur nach 17 AWVG kann jetzt bei allen Verträgen der zur Vorleistung Verpflichtete wegen Vermögensverschlechterung der anderen Seite seine Leistung verweigern.
Registrierung von Sicherheiten und Ansprüchen
Ansprüche nach dem Gesetz über Sicherheiten und sonstigen Bestimmungen müssen im Verhältnis zu chinesischen Unternehmen öffentlich registriert werden, damit ein gutgläubiger Erwerb Dritter an Waren und Gegenständen verhindert werden kann. China folgt insoweit anglo-amerikanischen Grundsätzen. Die Registrierung erfolgt bei der für den Vertragspartner zuständigen örtlichen "Administration of Industry and Commerce (AIC)", beim "Amt für Landregistrierung" bei Nutzungsrechten an Grund und Boden oder Gebäuden, Markenämtern, "Copy Right Protection Center".
Mehrheit von Sicherheiten und Gesamtschuld
Mehrere Sicherheiten haften gesamtschuldnerisch in den Grenzen des Übersicherungsverbots. Hat der Hauptschuldner zugleich eine dingliche Sicherheit bestellt, so haftet der Bürge oder Garant nur in Höhe des überschießenden oder nicht gedeckten Betrages, soweit die dingliche Sicherheit verwertet werden kann.
Verwertung von Sicherheiten
Sicherheiten werden mangels abweichender Regelung allgemein durch Versteigerung des Sicherungsgutes und Auskehrung des Erlöses an den Sicherungsnehmer verwertet. Das gilt auch bei Leasing-Verträgen. Im Streit entscheidet auf Antrag das Gericht über die Verwertung. Die Vereinbarung des Übergangs des Sicherungsgutes in das Eigentum des Sicherungsnehmers unter Anrechnung auf die Schuld ist ebenso möglich wie der freihändige Verkauf. Das Rangverhältnis der Gläubiger bestimmt sich nach der zeitlichen Reihenfolge der Besicherung, dh. Registrierung.
Verjährung von Ansprüchen in China und Hong Kong
China:
Verjährungsregelungen finden sich in China in verschiedenen Gesetzeswerken und internationalen Abkommen, z.B. dem UN-Kaufrechtsabkommen, Vertragsgesezt, Produktqualitätsgesetz, Zivilprozeßordnung und Allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts. Die regelmäßige Verjährung beträgt bei Kaufvertragsforderungen 2, im Übrigen 4 Jahren, wobei die Verjährung nur durch Klage unterbrochen werden kann, nicht durch Mahnverfahren. Die Verjährung bzw. der Rechtsverlust von Ansprüchen kann früher eintreten, etwa bei Verletzung der nach dem Kaufrechtsabkommen oder Vertrag bestimmten Rügepflicht. Im Gesellschaftsrecht gelten die allgemeinen Regeln: Verjährung grundsätzlich nach 2 Jahren nach Entstehung des Anspruchs. Fahrlässige Unkenntnis schützt nicht. Nach dem Deliktsrecht, insbesondere Produktqualitätsgesetz gelten sowohl kürzere (Körperschäden) als auch längere Fristen. Die Rückruf- und Vorsorgepflichten bis zu 10 Jahren z.B. in der Automobilindustrie sind zu beachten.
fragen regeln sich in China nach internationalen Abkommen, Vereinbarungen und Gesetzen, die aber nicht stets direkt anwendbar sind. Durch das UN-Kaufrechtsabkommen, welches automatisch Anwendung im deutsch-chinesischen Rechtsverkehr findet (sofern nichts anderes vereinbart), ist die Verjährung. nicht geregelt, wohl aber die Gewährleistungsfrist. Nach Art. 39 Abs. 2 CISG beträgt diese zwei Jahre ab Übergabe.
Hong Kong:
Die Verjährung von Ansprüchen ("limitation of action") erfolgt in Hong Kong auf der Basis der "Limitation Ordninance", die Verjährungsfragen nicht nur in bezug auf Kaufverträge ("Sale of Goods Grdinance"), sondern eine Vielzahl von Rechtsinstituten regelt. Danach ist die Verjährung an jeweils bestimmte Fristen für die letzt mögliche Klageerhebung geknüpft. Section 4 der Ordinance bestimmt in Bezug auf Verträge "(1) Die folgenden Klagen sollen nicht nach Ablauf von 6 Jahren und vorbehaltlich Ziff. (7) - ab dem Tag der Anspruchsentstehung eingereicht werden a) "Klagen auf Grundlage einfacher Verträge oder Delikt". Die Ziffern b) und c) bestimmen die gleiche Frist von 6 Jahren für den Antrag auf Vollstreckung von Urteilen oder Beschlüssen. Diese Frist bezieht sich allerdings nicht auf gesiegelte, verbriefte oder beurkundete Verträge und Forderungen, ("save contracts executed as a deed under seal "), was für die Anspruchssicherung gegenüber dem Vertragspartner genutzt werden kann, in dem auch Kaufverträge beurkundet werden.
Ziffer 7 bestimmt "This section shall not apply to any claim for specific performance of a contract or for an injunction or for other equitable relief, except in so far as any provision thereof may be applied by the court by analogy in like manner as the corresponding enactment contained in the Limitation Act 1980 (1980 c. 58 U.K.) is applied in the English Courts. (amended 31 of 1991 s. 4) . Die Verjährungsfrist beträgt nach Section 6 (1) der Ordinance in Bezug auf deliktischen Schadensersatzanspruch aufgrund von Personenschäden nur 2 Jahre.
Sonderbestimmungen wie in Part III für den Fall der unverschuldeten Verhinderung, können zu einer Verlängerung der Fristen führen. Insoweit bedarf es im Zweifel einer sorgfältigen Prüfung der Voraussetzungen für die jeweilige Verjährung.
Zur Ermittlung des Tages der Anspruchsentstehung wird auf bestimmte objektive sowie subjektive Voraussetzungen. Objektiv ist z.B. der Fälligkeitszeitpunkt der Kaufpreisforderung bzw. der Feststellung des Mangels oder der Einrede. Subjektiv ist das Wissen oder fahrlässige Nichtwissen des Zeitpunkts. Streitigkeiten ergeben sich insoweit immer wieder dann, wenn Mängel nicht erkennbar sind und/oder erst einige Jahre später auftreten bzw. sichtbar werden. Die Sorgfaltspflichten des Anspruchstellers sind hoch, gerade weil die "Limitation Ordinance" die 6 Jahresfrist auf den Zeitpunkt der Kenntnis, also nicht des bloß objektiven Fälligkeitszeitpunkts verlängert.
Klageverfahren und Vollstreckung
Helfen alle Bemühungen um eine friedliche Beilegung von Konflikten nicht oder droht die Verjährung eines Anspruchs allein aufgrund von Zeitablauf, ist guter und vor allem teurer Rat geboten. In Hong Kong und China erfolgt die Rechtsverfolgung in aller Regel zunächst durch Vermittlung, und wenn das nicht reicht, durch ein ordentliches Schieds- oder Klageverfahren, wobei vorläufige Sicherungsmaßnahmen gegen Hinterlegung eines Sicherheitsbetrages möglich sind. Die Vollstreckungsdefizite sind hoch und Honorarvereinbarungen auf Erfolgsbasis üblich. Die Arbitrageklausel im Vertrag sollte die Bestimmung eines chinesischen Schiedsgerichts (CIETAC/Beijing/Shanghai) vorsehen, um einen doppelten Aufwand zu vermeiden. Der entstünde, würde das chinesische Anerkennungsgericht das Schiedsverfahren vor Anerkennung des Titels wieder aufrollen, was oft der Fall ist. Viele Schiedsklauseln im China-Geschäft sind fehler- und für den deutschen Partner nachteilig formuliert. Dies hemmt die Anspruchdurchsetzung zusätzlich.
2006, Eberhard J. Trempel, Fachanwalt für Steuerrecht, Trempel & Associates, Berlin/Hong Kong/Chengdu, www.trempel.de www.chinaproject.de
